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梅兰希顿反复强调先前所有的法律文明，如希腊文明、希伯来文明、罗马文明和克里特文明对建构一个反暴政的秩序的正面意义。

即使有些疑难案件看起来不能通过现行实在法解决，但是教义法学者必须想办法通过法律解释、法律论证、涵摄、等置等等复杂的程序作出判决，以维护现行实在法的权威和统一。庞德的著名观点法律必须稳定，却不能静止不变恰当地表达了法律的出生和成长逻辑。

所言的是美国法律的经济分析，不是中国法律的经济分析。[21]十九世纪法律人的教义法学思维肯定比二十一世纪的法律人要强得多。教义法学和社科法学都可以称为实证法学，教义法学遵循分析实证主义，而社科法学坚持社会学实证主义。[5] 在中国，教义法学和社科法学都是舶来品，教义法学为熟悉德国法传统的法学者所坚持，而社科法学为喜好美国法传统的法学者所倡导。[8]法教义学以信仰现行实在法为基础，但它对于现行实在法不仅仅是描述，更重要的是通过概念分析、语义解释和命题推导，试图建构一个具有一致性和完备性的法律规范体系。

虽然教义法学和社科法学都坚持实证，但所指向的实证对象不同，教义法学的实证对象是实在法，社科法学的实证对象是社会现实。然而，现实中的法律人基本上是教义法学思维方式。但是，在婚姻关系中，由于社会的、家庭的以及个人的种种因素，特别是婚姻关系的双方在社会经济地位上的差别，决定着婚姻关系中弱势的客观普遍存在。

后者不仅把调解作为离婚请求进入诉讼的必须程序，而且在诉讼过程中认为夫妻有和好可能的还可以裁定中止诉讼，进行冷处理。作为对中世纪秘密审判的强力反动，该原则要求除法律特别规定外，审理案件必须公开，而判决则必须一律公开。然依笔者之见，同居关系与不以夫妻名义的男女同居不同，后者确属纯粹的道德问题，而前者却违反结婚必须登记的法律规定，已不仅是道德问题更是违法。并且，如果婚姻诉讼涉及特定第三者或者对社会公开会给社会（公序良俗）造成不良影响的，即使是当事人要求对社会公开，法院也应当为维护社会利益而予以驳回。

对恃强凌弱者则应严肃指出其不得继续牵制对方。因而可以说婚姻生活、婚姻内情均属于婚姻当事人的隐私。

[11] 台湾地区民诉法第574条对认诺、舍弃、自认不适用于婚姻案件也作了明确的规定。  二、法官中立与弱势保护 法官中立，是司法公正的重要体现和保障之一，是程序正义的核心要素。在我国，婚姻诉讼包括离婚诉讼、宣告婚姻无效诉讼、撤销婚姻诉讼以及解除同居关系的诉讼。如此软硬兼施，被诉女方在法庭上不敢有所辩驳，只得看男方的脸色行事。

4、婚姻诉讼的调解程序启动不应过分强调调解自愿，且需注重离婚案件的和好调解。除离婚诉讼和撤销婚姻诉讼外，对于宣告婚姻无效与解除同居关系的诉讼，法院应当依职权进行调查。矫正的方式之二是适度地职权介入，对案件事实进行职权调查。我国大陆立法上对此类诉讼的特别规定较少。

另一面，审判公开的价值定位不外是以保护当事人合法权利为目的、以公众监督为手段的司法公正之保障，同时还有所谓通过公开审判而宣示司法或法律权威以及对民众进行法制教育的作用之说。并且这种公开不仅仅是对当事人的公开，更为重要的是对社会公众的公开。

如经法院查证确认属于无效婚姻或同居关系的，就不应准许撤诉或按撤诉处理。这既是法官的权力，更是法官的责任。

例如日本人事诉讼程序法第10条第2款规定：关于审判上自认的法则，不适用于婚姻案件。[⑦]  身居法院院长职位又获法学博士学位的孙万胜先生指出：在当事人因客观原因出现权利行使障碍将导致不应有的败诉时，法官应当职权介入以支持诉讼上的弱者。[14]  白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第146页。——杨一平[②]   婚姻诉讼即诉讼标的为争议的婚姻关系的一类诉讼。但是如果无视婚姻诉讼的公益性等特质，不折不扣或简单机械地与一般民事诉讼一体适用诉讼处分原则，则将导致令社会难以接受的实质上的不公平或不正义。本文是针对我国民诉法对婚姻诉讼的特殊程序未作规定或规定不完善的现状而使用衡平一词的，主张在婚姻诉讼中法院对现有的一些民事诉讼法律规定予以有限偏离。

[13] 后者有如我国的立法例，只把调解作为裁判之前的一个必要步骤或程序。而由当事人自己向他人取证，却谁也不敢或不愿作证。

可以说，自愿调解原则比着重调解原则更加符合现代民事诉讼的规律。因此，从衡平正义上说，审判公开原则在婚姻诉讼中的体现主要应为对当事人公开,即在对当事人公开方面是一律的, 法院必须保障婚姻案件的审判向当事人公开。

婚姻诉讼有离婚诉讼、解除同居关系、宣告婚姻无效和撤销婚姻等。[15]  参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380-1页。

因此，在婚姻诉讼中，必须对一般民事诉讼的处分原则予以适用上的限制，以避免因处分的自由而损及社会秩益，导致良俗公序的破坏。更何况即使是不公开审理，由于宣判一律向社会公开，最终还是免不了使婚姻诉讼当事人的隐私被强行披露、依法侵犯。这两个附随诉讼除财产分割在特殊情形下存在另行提起的可能，子女抚养则是婚姻诉讼的不可分割之诉。这样，就有可能因当事人的疏忽或无知未作申请，使其隐私被暴露。

  作者单位：福建省莆田市中级人民法院 -------------------------------------------------------------------------------- [①]  该语是查士丁尼的《学说汇纂》中的一段教诲。而后三者涉及婚姻的成立与效力问题，属于法律对这些类型的婚姻之评价范畴，这在原则上是不能通过调解而以当事人的意愿来判定的。

尤其是在如火如荼的诉讼体制（审判方式）改革中，不仅未能对婚姻诉讼的特殊程序正义予以起码的关注，还大有把其同化于一般民事诉讼的简单倾向和做法。3、撤诉、认诺、自认等诉讼处分权在婚姻诉讼中的行使，应当予以相应的限制。

正义并不拒绝同情，并不仅仅是刻板地进行形式上的平均分配利益。前者的逻辑是只有司法公正才能维护当事人的合法权益，而司法公正必须通过公开审判接受公众监督才能得以保障。

在本次婚姻法修改过程中，婚姻家庭法的法学专家建议稿有人民法院在审理其他案件时发现无效婚姻的，应判决该婚姻无效之拟议条文。依笔者之见，离婚应持特别审慎的态度，因为毕竟离婚不仅仅是当事人双方的事，它还涉及子女利益、社会责任等方方面面的问题。在实践上看它也有助于提高诉讼效率，对克服久调不决以及以判压调等问题具有极积的意义。在立法作出修改补充之前，法官应当予以司法上的程序正义衡平。

而法制宣传是国家的事情，而且宣传的途径有许多,可以通过普法教育、公正审判等予以实现。在这些婚姻诉讼中，离婚诉讼存在着调解的可得性与必要性。

所以，婚姻诉讼中的程序衡平正义也应适用于该两附随诉讼。2、法官在婚姻诉讼中应当对弱势者予以适度的感情倾斜，在事实探知上可依职权调查。

然而，把这种公开审判原则运用至婚姻诉讼中，在价值定位上则是错误的。[13]  白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第159页。